Feuilleton «Décret tertiaire» Ép.02 Le décret tertiaire

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L’expression « décret tertiaire » et un peu trompeuse car elle désigne en réalité un édifice de normes à trois étages, qui ne se résume sûrement pas à un décret. Ce triple socle (loi, décret, arrêtés) devra de plus être mis en œuvre au travers d’outils contractuels adaptés.

Ce feuilleton en 4 épisodes se propose de parcourir ces 4 volets:

  • Épisode 1 : l’étage législatif (à retrouver ICI)
  • Épisode 2 : le décret
  • Épisode 3 : l’arrêté (ICI)
  • Épisode 4 : les outils contractuels (à paraître)

Le texte dit « décret tertiaire » est le décret n° 2019-771 du 23 juillet 2019 relatif aux obligations d’actions de réduction de la consommation d’énergie finale dans des bâtiments à usage tertiaire, publié au JO du 25 juillet.

Les dispositions du décret s’insèrent dans le code de la construction et de l’habitation, dans une section 8 intitulée « Obligations d’actions de réduction de la consommation d’énergie finale dans des bâtiments à usage tertiaire » du chapitre Ier du titre III du livre Ier de la partie réglementaire (art. R.131-38 à R.131-44).

Ce décret est en réalité le second puisqu’un premier décret a déjà été adopté le 9 mai 2017 mais a fait l’objet d’une suspension à l’été 2017 puis d’une annulation à l’été 2018 par le Conseil d’État (sur ce feuilleton, voir ICI).

Quel est le champ d’application du décret?

Quelles activités soumises?

Le décret s’applique aux activités tertiaires marchandes comme non marchandes.

De façon négative, le texte énumère les activités qui ne relèvent pas du champ tertiaire, à savoir:

– les constructions ayant donné lieu à un permis de construire à titre précaire,

– les bâtiments, parties de bâtiments ou ensembles de bâtiments destinés au culte,

– les bâtiments, parties de bâtiments ou ensembles de bâtiments dans lesquels est exercée une activité opérationnelle à des fins de défense, de sécurité civile ou de sûreté intérieure du territoire.

Quels bâtiments assujettis?

Le décret s’applique à:

– Tout bâtiment hébergeant exclusivement des activités tertiaires sur une surface de plancher supérieure ou égale à 1.000 m2, les surfaces accessoires aux activités tertiaires étant prises en compte,

– Toutes parties d’un bâtiment à usage mixte qui hébergent des activités tertiaires sur une surface de plancher cumulée supérieure ou égale à 1.000 m2,

– Tout ensemble de bâtiments situés sur une même unité foncière ou sur un même site dès lors que ces bâtiments hébergent des activités tertiaires sur une surface de plancher cumulée supérieure ou égale à 1.000 m2.

La surface de plancher est définie par l’article R. 111-22 du code de l’urbanisme.

Sont soustraits à l’obligation légale les bâtiments livrés après le 23 novembre 2018, en application de l’article 175 de la loi ELAN (voir Ép.01).

Quelle répartition des rôles entre bailleurs et preneurs?

Sont assujettis aux obligations mentionnées à l’article L. 111-10-3 du CCH les propriétaires et, le cas échéant, les preneurs.

Sur cette base, très peu contraignante, les deux parties auront intérêt à définir entre elles leurs responsabilités et rôles respectifs. En effet, les informations à communiquer sur la plateforme (voir ci-dessous) sont laissées à l’initiative de la partie la plus diligente et pourraient générer des doublons voire des contradictions.

Le décret prévoit néanmoins que :

  • la déclaration annuelle des consommations d’énergie sur la plateforme numérique (voir ci-dessous) est réalisée par les bailleurs ou par les preneurs, selon « leur responsabilité respective en fonction des dispositions contractuelles régissant leurs relations, et dans le cadre des dispositions relatives aux droits d’accès sur la plateforme numérique« ,
  • les bailleurs et preneurs peuvent déléguer la transmission de leurs consommations d’énergie à un prestataire ou, sous réserve de leur capacité technique, aux gestionnaires de réseau de distribution d’énergie,
  • les preneurs peuvent déléguer cette transmission de données aux bailleurs,
  • les bailleurs et les preneurs se communiquent mutuellement les consommations annuelles énergétiques réelles de l’ensemble des équipements et des systèmes dont ils assurent respectivement l’exploitation.

De même, bailleurs et preneurs confient couramment des prestations de services à des tiers en matière de gestion de l’immeuble ou d’achat d’énergie.

La coordination de tous ces tiers, sous-contractants des bailleurs et preneurs, appellera sans aucun doute un accord entre les deux parties principales.

Cette organisation des rôles pourra, très vraisemblablement, trouver un véhicule adéquat dans l’annexe environnementale, instituée par la loi Grenelle 2 en 201 et qui a connu jusque là un succès mitigé par manque de substance (voir Épisode 04. Les outils contractuels).

Quels sont les objectifs à atteindre?

Quel mécanisme choisir?

La loi a fixé un objectif de réduction de la consommation énergétique finale au travers d’une alternative:

– soit par une baisse cadencée par décennies (-40% en 2030, -50% en 2040 et -60% en 2050 par rapport à 2010) de la consommation énergétique de référence,

– soit un niveau de consommation d’énergie finale fixé en valeur absolue.

Dans le cas de la baisse séquencée de la consommation par rapport à la consommation de référence, l’année de référence est établie par les assujettis sur la base de données de consommation objectives qui ne peut être antérieure à 2010; à défaut, l’année de référence sera celle de la première année d’exploitation postérieure à 2010. Le texte précise ensuite que cette réduction devra être constatée pour une année pleine d’exploitation et ajustée en fonction des variations climatiques selon une méthode définie par l’arrêté à intervenir.

Dans le cas de la consommation énergétique exprimée en valeur absolue, celle-ci sera fixée par l’arrêté à intervenir, elle prendra en compte des indicateurs d’intensité d’usage de référence spécifiques pour chaque catégorie d’activité ajustés en fonction des conditions climatiques de référence.

Quel bouquet d’actions envisageables?

Le décret fournit une liste, non exhaustive, des actions possibles pour atteindre les objectifs légaux et mentionne explicitement:

– La performance énergétique des bâtiments,

– L’installation d’équipements performants et de dispositifs de contrôle et de gestion active de ces équipements,

– Les modalités d’exploitation des équipements,

– L’adaptation des locaux à un usage économe en énergie et le comportement des occupants.

Comment moduler les objectifs?

Le décret tertiaire prévoit un certain nombre de cas dans lesquels les objectifs légaux peuvent être revus à la baisse par les assujettis.

Les conditions de modulation seront précisées par un arrêté à intervenir. Elle sera fonction du volume d’activité et sera mise en œuvre à partir des indicateurs d’intensité d’usage de référence spécifiques à chaque catégorie d’activités.

Les modulations assises sur la nature des bâtiments

Peuvent ainsi être modulés les objectifs qui supposent la mise en œuvre d’actions qui:

– Font courir un risque de pathologie du bâti, affectant notamment les structures ou le clos couvert du bâtiment,

– Entraînent des modifications importantes de l’état des parties extérieures ou des éléments d’architecture et de décoration de la construction, en contradiction avec les règles et prescriptions prévues pour: les monuments historiques et leurs abords, les sites patrimoniaux remarquables, les sites inscrits ou classés, les constructions mentionnées aux dispositions des articles L. 151-18 et L. 151-19 du code de l’urbanisme relatives à l’aspect extérieur des constructions et les conditions d’alignement sur la voirie et de distance minimale par rapport à la limite séparative et l’aménagement de leurs abords, le bâtiment, immeuble ou ensemble architectural ayant reçu le label mentionné à l’article L. 650-1 du code du patrimoine.

Les modulations assises sur la soutenabilité économique du projet

La modulation des objectifs de réduction de la consommation d’énergie finale est explicitement autorisée pour le cas où les moyens à mettre en œuvre pour atteindre les objectifs seraient « manifestement disproportionnés« .

Même si le vocable a disparu du texte, cette modulation correspond à la condition de « soutenabilité financière » exprimée dans une version préliminaire du projet de décret. Les durées de retour sur investissement au-delà desquelles les coûts de ces actions, déduction faite des aides financières perçues, sont disproportionnés seront précisées par l’un des arrêtés à intervenir.

D’une manière générale, sauf si elle ne porte que sur le volume de l’activité exercée, la modulation des objectifs de réduction de consommation d’énergie finale doit faire l’objet d’un dossier technique et présentant les justifications de ces modulations. Le contenu de ce dossier et les modalités de son établissement seront précisées par l’un des arrêtés à intervenir.

Les modulations assises sur le volume d’activité

La modulation des objectifs de réduction de la consommation d’énergie finale en fonction du volume d’activité est mise en œuvre à partir des indicateurs d’intensité d’usage de référence spécifiques à chaque catégorie d’activités. Ces indicateurs seront précisées par l’un des arrêtés à intervenir.

Quel dispositif de suivi de la trajectoire de réduction des consommations?

Quelles informations déposer sur la plateforme?

Doivent être déposées sur la plateforme dite « OPERAT », les informations suivantes:

  1. La ou les activités tertiaires du bâtiment,
  2. La surface des bâtiments, parties de bâtiments ou ensembles de bâtiments soumis à l’obligation,
  3. Les consommations annuelles d’énergie (5 usages RT et tous autres usages) par type d’énergie, des bâtiments, parties de bâtiments ou ensembles de bâtiments,
  4. Le cas échéant, l’année de référence,
  5. Le cas échéant, les indicateurs d’intensité d’usage relatifs aux activités hébergées,
  6. Le cas échéant, les modulations pratiquées,
  7. Le cas échéant, la comptabilisation des consommations d’énergie finale liées à la recharge des véhicules électriques ou hybrides rechargeables.

Chaque année à partir de 2021 sont transmises, au plus tard le 30 septembre, les données relatives à l’année précédente.

Les données sont rendues anonymes et leur exploitation ainsi que leur publication respectent le secret des affaires.

Quel procédés d’automatisation de la plateforme?

Le décret prévoit que la plateforme utilisera des mécanismes d’intelligence artificielle et génèrera automatiquement un certain nombre de calculs, tels que ceux relatifs à la modulation sur le volume de l’activité, à l’ajustement des consommations annuelles d’énergie finale en fonction des variations climatiques, par type d’énergie, les émissions de gaz à effet de serre correspondant aux consommations énergétiques annuelles, selon les différents types d’énergie, etc…

Quel suivi?

Au plus tard les 31 décembre 2031, 2041 et 2051, le gestionnaire de la plateforme numérique vérifie, pour l’ensemble des assujettis que les objectifs fixés ont été atteints.

Le cas échéant, le dossier technique qui permet de justifier la modulation de l’objectif, est tenu à la disposition des agents chargés des contrôles.

Quelles sanctions?

Le dispositif de sanctions, fixé par la loi et que le décret met en œuvre au plan opérationnel, est de type « name and shame » à plusieurs étages, distinct selon le type de manquement.

Quelles sanctions du défaut de transmission des informations requises?

En cas d’absence non justifiée de transmission des informations requises sur la plateforme numérique, dans le délai prescrit, le préfet peut mettre en demeure le bailleur et, le cas échéant, le preneur, de respecter ses obligations dans un délai de trois mois. Il notifie à l’assujetti qu’en l’absence de transmission de ces informations dans le délai prévu, il sera procédé à la publication, sur un site internet des services de l’État, du document retraçant les mises en demeure restées sans effet.

Quelles sanctions du défaut d’atteinte des objectifs de réduction des consommations?

En cas de non-respect non justifié des objectifs de réduction des consommations, le préfet peut mettre en demeure les assujettis d’établir un programme d’actions respectant leurs obligations et de s’engager à le respecter. Ce programme d’actions, établi conjointement par le bailleur et, le cas échéant le preneur, mentionne les actions dont chacune des parties est responsable et comprend un échéancier prévisionnel de réalisation et un plan de financement. Il est soumis au préfet pour approbation.

A défaut de transmission du programme d’actions dans un délai de six mois après sa première mise en demeure, le préfet peut mettre en demeure individuellement le propriétaire et, le cas échéant, le preneur à bail d’établir chacun leur programme d’actions, en conformité avec leurs obligations respectives, dans un délai de trois mois, en précisant à chacun d’entre eux que, si le programme d’actions n’est pas transmis dans le délai prévu, il sera procédé à une publication sur un site internet des services de l’État du document retraçant les mises en demeure restées sans effet. Chaque programme d’actions est soumis au préfet pour approbation.

En l’absence, non justifiée, de dépôt d’un programme d’actions auprès du préfet à la suite de cette seconde mise en demeure, celui-ci peut prononcer une amende administrative au plus égale à 1.500 euros pour les personnes physiques et à 7.500 euros pour les personnes morales. L’amende administrative est recouvrée comme en matière de créances étrangères à l’impôt et au domaine.

Lorsque l’assujetti ne se conforme pas au programme d’actions approuvé par le préfet, celui-ci peut engager une procédure contradictoire à l’issue de laquelle un constat de carence peut être établi. La carence de l’assujetti est prononcée par un arrêté motivé du préfet qui prévoit sa publication sur un site internet des services de l’État. Sur ce fondement, le préfet peut prononcer une amende administrative au plus égale à 1.500 euros pour les personnes physiques et 7.500 euros pour les personnes morales, proportionnée à la gravité des manquements constatés.

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