Feuilleton #ELAN (Ep.07) : Focus sur la loi MOP

Feuilleton ELAN:

  • Épisode 1 : Processus ELAN & décret tertiaire -> ICI
  • Épisode 2:  Le rendez vous manqué de l’autoconsommation électrique -> ICI
  • Épisode 3 : Focus sur le dispositif d’individualisation des frais de chauffage -> ICI
  • Épisode 4 :  Focus sur la réforme du contentieux d’urbanisme -> ICI
  • Épisode 5 :  Focus sur l’amélioration de la VEFA -> ICI
  • Épisode 6 : Focus sur la future règlementation environnementale 2020 -> ICI

 

La loi ELAN, publiée au JO du 24 novembre 2018, présente plusieurs mesures affectant le champ d’application de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (dite « loi MOP »), avec un objectif de simplification en ce qui concerne la réalisation de certaines opérations d’aménagement, la construction de logements et la réalisation des ouvrages nécessaires à l’organisation des jeux Olympiques et Paralympiques (JOP) de 2024.

Le principe de séparation de la phase conception et de la phase de réalisation de la loi MOP

La loi MOP porte un principe fort de dissociation entre la mission de maîtrise d’œuvre et celle d’entrepreneur (loi MOP, art. 7).

Ainsi, un acheteur public soumis à la loi MOP ne peut recourir au marché public de conception-réalisation prévu par l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relatives aux marchés publics (art. 33), sauf à justifier de motifs d’ordre technique ou d’un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendant nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.

Néanmoins le juge se montre sévère concernant l’admission de tels motifs et régulièrement, il en écarte la qualification et annule le contrat comme il a pu le faire dans une affaire récente concernant un marché public de conception-réalisation ayant pour objet la construction d’un collège de la Loire-Atlantique (CAA Nantes, 16 Nov. 2018, n° 17NT01596). Le plus souvent, les acheteurs publics soumis à la loi MOP devront donc organiser deux procédures de mise en concurrence distinctes : une pour la phase de conception, une autre pour la phase de réalisation. Cela rend compte d’un cadre d’intervention assez rigide, multipliant les risques juridiques liés à la passation et à l’exécution des contrats ainsi conclus, et générant souvent des coûts supplémentaires.

En outre, le champ d’application ratione personae actuel de la loi MOP est très large ; il englobe l’Etat, les collectivités territoriales, leurs établissements publics, mais aussi les organismes privés d’habitations à loyer (organisme HLM) modéré ainsi que les sociétés d’économie mixte (SEM) en ce qui concerne les logements à usage locatifs aidés par l’Etat et réalisés par eux.

Loi ELAN : Nouvelles dérogations au champ d’application de la loi MOP

Le constat qui ressort de l’exposé des motifs de la loi ELAN est que l’acte de construire est actuellement très encadré par les réglementations en vigueur. Il est donc nécessaire de parvenir à le simplifier et à l’accélérer afin de renforcer une offre de logements qui puisse répondre à « une demande pour des logements de qualité, confortable, écologiques et abordables ».

Ceci passe notamment par de nouvelles dérogations au champ d’application de la loi MOP de certaines opérations et de certains acteurs, ou plus précisément une extension des dérogations actuelles.

Élargissement des exclusions relatives aux ouvrages d’infrastructure

Certains ouvrages d’infrastructure sont déjà exclus du champ d’application ratione materiae actuel de la loi MOP (art. 1). Il s’agit d’abord des ouvrages d’infrastructure réalisés dans une zone d’aménagement concerté ou d’un lotissement. Il s’agit en outre, tel qu’il résulte des dispositions du décret n°86-520 du 14 mars 1986 (art. 1), des ouvrages de bâtiments ou d’infrastructures conçus pour l’exercice d’une activité industrielle incluse dans les classes 04, 05, et 09 à 54 de la nomenclature d’activités fixée par le décret n°73-1036 du 9 novembre 1973.

La loi ELAN prévoit une nouvelle exclusion relative aux ouvrages d’infrastructures situés dans le périmètre d’une opération d’intérêt national ou d’une grande opération d’urbanisme.

Cela vise les grandes opérations urbaines permettant « d’accélérer, de manière massive la production de logements sur les secteurs tendus, de reconquérir les friches urbaines ou encore de transformer des zones d’activités ou des quartiers dégradés ».

Nouveau motif de recours au marché de conception-réalisation

Initialement le recours à ce type de marché de conception-réalisation devait être justifié par des motifs d’ordre technique rendant nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage et liés à sa destination ou sa mise en œuvre technique.

Depuis la loi Grenelle 2, il peut également s’agir de motifs d’un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendant nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.

La loi ELAN prévoit une nouvelle dérogation : lorsque le projet porte sur « la construction d’un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur ».

Cette dérogation vise à permettre plus aisément la construction de logements neufs plus économiques et écologiques.

Consécration des dérogations dans le secteur social

Depuis la loi n° 2013-569 du 1er juillet 2013 habilitant le Gouvernement à adopter des mesures de nature législative pour accélérer les projets de construction (art. 4), les organismes HLM et les SEM de construction et de gestion de logements sociaux peuvent conclure, sans condition, des marchés publics de conception-réalisation portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux, jusqu’au 31 décembre 2018. La loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion avait d’abord posé cette dérogation pour les contrats conclus jusqu’au 31 décembre 2013.

La loi ELAN vient entériner cette dérogation puisqu’elle prévoit, sans aucune limite temporelle, que le principe de séparation des phases de conception et de réalisation ne s’applique plus aux marchés publics de conception-réalisation relatifs à la réalisation de logements locatifs aidés par l’État et financés avec le concours d’aides publiques, lorsqu’ils sont conclus par des organismes HLM et des SEM de construction et de gestion de logements sociaux.

Plus largement, l’ensemble des dispositions du titre II de la loi MOP relatives à la maîtrise d’œuvre ne seront plus applicables aux organismes HLM et aux SEM soumis à la loi MOP.

Les acteurs publics de gestion de logements sociaux sont donc encouragés et incités à développer leur parc HLM en bénéficiant d’une réglementation plus souple leur permettant notamment de recourir à des marchés publics globaux. L’enjeu ici est de « moderniser et de simplifier les règles applicables au secteur social pour le rendre plus efficace, dans une perspective à la fois économique et social ».

En outre, la loi ELAN étend cette possibilité de déroger au principe de dissociation entre la mission de maîtrise d’œuvre et celle d’entrepreneur, lorsque l’acheteur qui est à l’initiative du marché public de conception-réalisation relatif à la réalisation de logements locatifs aidés par L’État et financés avec le concours d’aides publiques est un Centre Régional des œuvres universitaires et scolaires (CROUS). La loi s’intéresse ici spécifiquement aux résidences étudiantes mais pose néanmoins en ce domaine une limite temporelle puisque les CROUS pourront recourir à de tels marchés publics de conception-réalisation, indépendamment de tout motif, jusqu’au 31 décembre 2021 uniquement.

Dérogation spéciale concernant les ouvrages nécessaires à l’organisation des JOP de 2024

La loi ELAN prévoit enfin que les acheteurs soumis à la loi MOP puissent conclure des marchés publics de conception-réalisation, indépendamment de tout motif, dès lors qu’ils sont relatifs aux opérations de construction et de réhabilitation portant sur les ouvrages nécessaires à l’organisation des JOP de 2024.

 

Champ des dérogations antérieures à la loi ELAN
Extension des dérogations par la loi ELAN
Exclusions de certains ouvrages d’infrastructure   Les ouvrages d’infrastructure réalisés dans une zone d’aménagement concerté ou d’un lotissement. Les ouvrages d’infrastructures conçus pour l’exercice d’une activité industrielle incluse dans les classes 04, 05 et 09 à 54 de la nomenclature d’activité d’activités fixée par le décret n°73-1036 du 9 novembre 1973. Les ouvrages d’infrastructures situés dans le périmètre d’une opération d’intérêt national ou d’une grande opération d’urbanisme.
Motifs de recours au marché public de conception-réalisation  

 

Des motifs d’ordre technique rendant nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage et liés à sa destination ou sa mise en œuvre technique.Des motifs d’engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendant nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. L’opération projetée consiste en la construction d’un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur.
Dérogations concernant le secteur social Jusqu’au 31 décembre 2018, les organismes d’habitations à loyer modéré et les sociétés d’économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux peuvent conclure des marchés publics de conception-réalisation. Sans limite temporelle, les organismes HLM et les SEM de construction et de gestion de logements sociaux peuvent conclure des marchés publics de conception-réalisation.L’ensemble des dispositions du titre II de la loi MOP relatives à la maîtrise d’œuvre ne seront plus applicables aux organismes HLM et aux SEM.

Jusqu’au 31 décembre 2021, les CROUS peuvent conclure des marchés publics de conception-réalisation.

Dérogation concernant les ouvrages nécessaires à l’organisation des JOP de 2024 Aucune dérogation n’est prévue. L’ensemble des acheteurs soumis à la loi MOP peuvent conclure des contrats de conception-réalisation relatifs aux opérations de construction et de réhabilitation portant sur les ouvrages nécessaires à l’organisation des JOP de 2024.