Feuilleton «Droit à l’ #expérimentation» Ep.03/03 – Quelles sont les techniques juridiques de l’expérimentation? @Agenda2030FR @Ecologie_gouv @antoine_daval @jeanKarinthi @albane_godard

Claude Bernard
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La loi organique n°2021-467 du 19 avril 2021 relative à la simplification des expérimentations mises en œuvre sur le fondement du quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution a été publiée au JO du 19/04/2021. Elle complète ainsi, en l’assouplissant, le dispositif du droit à l’expérimentation ouvert par la réforme constitutionnelle de 2003.

Pour bien comprendre l’état du droit actuel, un petit cheminement depuis la notion d’expérimentation appliquée à la matière juridique (Épisode 01), suivi d’un bref rappel des étapes de consécration de ce « droit » dans le cadre juridique français (Épisode 02) permettra, en dernier lieu, la présente première approche des techniques actuelles de l’expérimentation.

Ce feuilleton fait suite à une conférence donnée le 23/03/2021 dans le cadre du Forum des territoires en transition organisé par le ministère de la transition écologique (accéder au replay -> ICI).

En pratique, une expérimentation peut emprunter deux grandes voies de mise en œuvre :

– celle tirée du cadre juridique issu de la révision constitutionnelle de 2003 complétée par la loi organique du 19 avril 2021 (cf. Épisode 02) ;

– celle conduite à droit constant en utilisant les marges de manœuvre disponibles, décrites ci-après.

L’expérimentation par dérogation

Une fois mis en œuvre le dispositif d’expérimentation législatif des articles LO1113-1 à LO1113-7 du CGCT, pour une durée maximale de 5 ans, le porteur de projet est amené à faire un bilan de l’expérimentation qui est transmis par le Gouvernement au Parlement. Sur la base de ce rapport, le Parlement doit décider :

– les conditions de la prolongation ou de la modification de l’expérimentation pour une durée qui ne peut excéder trois ans ;

– le maintien et la généralisation des mesures prises à titre expérimental ;

– l’abandon de l’expérimentation.

En d’autres termes, une expérimentation conduit nécessairement soit à sa généralisation, soit à son abandon, soit plus exceptionnellement à une prolongation limitée.

S’agissant d’une expérimentation portant sur des dérogations aux règles de construction par exemple (dérogation en vue d’une surélévation immobilière par exemple), ce caractère temporaire se concilie mal avec la persistance dans le temps du projet ayant utilisé la dérogation. Beaucoup de porteurs d’innovation considèrent alors que l’expérimentation n’est pas un outil adapté compte tenu de l’incertitude sur le cadre juridique applicable post expérimentation.

D’autres voies ont donc été explorées, à droit constant.

L’expérimentation à droit constant

Les praticiens sont conduits depuis longtemps à explorer les marges de manœuvre ouvertes par la réglementation existante, dans une approche « low tech » de l’expérimentation.

Les méthodes de l’expérimentation low tech

Deux pistes sont utilisables.

Le droit constant, reconfiguré

Cette voie consiste à recourir à des outils existants mais en leur donnant une utilisation différente de celle pour laquelle ils ont été initialement conçus.

C’est ainsi par exemple que les associations syndicales de propriétaires (ASL ou AFUL) sont actuellement constitués dans le cadre de projets de ville durable pour structurer un smart grid : l’équipement commun de production et de distribution d’énergie au sein du quartier ou de l’îlot est ainsi la priorité de l’association qui regroupe plusieurs bâtiments et leurs propriétaires.

Le droit constant avec interprétation constructive des « zones grises »

Un certain nombre de règles peuvent ensuite donner lieu à une mise en œuvre plus souple que celle habituellement pratiquée, sans avoir besoin de modifier la rédaction de ladite règle. Il s’agit d’adopter une interprétation constructive et, en tous cas nouvelle, de la norme existante. Cette approche suppose naturellement de sécuriser cette interprétation en partageant en amont avec l’administration en charge du contrôle du respect de la norme l’évolution souhaitée.

Une telle approche est celle portée par les outils de droit souple.

Les outils de l’expérimentation low tech

La philosophie du droit souple

Le Conseil d’État a consacré son étude annuelle pour l’année 2013 au droit souple avec pour ambition d’en constater « l’omniprésence » (sic), d’en faire apparaître l’utilité fonctionnelle, l’efficacité conditionnelle et d’en apprécier les risques afin de doter à terme l’administration d’une doctrine d’emploi du droit souple.

Les juges du Palais Royal définissent le droit souple comme l’ensemble des instruments, quelle qu’en soit la forme apparente, revêtant trois caractéristiques cumulatives tenant d’une part à l’objectif de recherche d’une modification ou d’une orientation des comportements au travers d’une démarche visant à susciter l’adhésion spontanée des destinataires, d’autre part à l’absence de création de droits ou d’obligations au sens juridique et, enfin, à l’existence d’un processus d’élaboration et de formalisation voisin de celui pratiqué pour l’édiction d’une règle de droit.

Tiré d’une initiative née au Pays-Bas, les Green Deals sont ainsi actuellement en voie d’acculturation à la France. Le gouvernement néerlandais a lancé en 2011 son programme Green Deals. Ce programme vise à faciliter l’émergence de projets innovants en matière de croissance verte. Il se traduit par un partenariat multi-acteurs dans lequel l’État, des collectivités locales ou des autorités publiques (agences, organismes publics, …) s’associent avec d’autres parties prenantes pour lever les freins auxquels sont confrontés les projets.

En pratique, ces conventions débouchent sur quatre types d’engagements que peut souscrire la puissance publique :

– en premier lieu, l’Administration peut porter une approche de simplification réglementaire qui n’a pas pour finalité d’accorder des dérogations au cadre juridique applicable mais de développer une interprétation administrative des zones grises de ce cadre, favorable aux porteurs de projet;

– en second lieu, l’Administration peut accompagner le développement de nouveaux marchés au travers non pas d’aides économiques mais d’un portage public par une labellisation du projet, par une communication positive ou une facilitation d’accès à la commande publique;

– en troisième lieu, l’Administration peut fournir une aide technique en matière d’innovation pour les porteurs de projets au moyen de ses services propres ou de ses agences;

– enfin, la puissance publique peut faciliter la mise en réseau des initiatives centrées sur le projet en regroupant les différents acteurs d’une filière, d’un territoire ou d’expertises et en organisant la circulation de l’information entre ces intervenants.

Pour plus de détails, voir l’article sur ce sujet de Philippe Pelletier et Olivier Ortega -> ICI.

Les véhicules juridiques actuels de droit souple

En 2016 ont été signés les quatre premiers Green Deals à la française, dénommés « engagements pour la croissance verte ». Ces premiers engagements pour la croissance verte s’inscrivent dans la démarche de l’économie circulaire qui tend à la mise en œuvre d’une économie compétitive plus efficace dans l’utilisation des ressources et avec un moindre impact sur l’environnement. Elle est fondée sur l’écoconception, l’optimisation des flux de matières et d’énergie, la réparation, le réemploi et le recyclage pour préserver les ressources de matières premières tout en améliorant la compétitivité des entreprises.

Depuis, ces engagements, devenus « contrats de transition écologique », ont été réorganisés au sein de la catégorie plus vaste des « contrats territoriaux de relance et de transition écologique » ou CRTE. Le Gouvernement a confié à l’Agence nationale de cohésion des territoires (ANCT), appuyée par le Commissariat général au développement durable (CGDD) du ministère de la Transition écologique, la responsabilité de leur mise en œuvre.

Une circulaire du premier ministre, de novembre 2020, précise notamment que :

– Les CRTE ont vocation a être développés pendant la mandature municipale 2020-2026 ;

– les CRTE deviennent l’outil privilégié de contractualisation de l’État dans les territoires ;

– Dans un délai maximum de six mois à compter de la publication de la circulaire, le projet de territoire, incluant la stratégie de transition écologique et de cohésion du territoire, ainsi que le plan d’actions correspondant doivent être arrêtés.

Les CRTE peuvent donc fournir en 2021 un cadre pertinent pour y intégrer des projets innovants, faisant le cas échéant appel à de l’expérimentation, low tech ou non : ils assureront à la fois un portage local et une adhésion de l’administration, de nature à en favoriser le déploiement.

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