Feuilleton «Droit à l’ #expérimentation» Ep.02/03 – Quel est le régime constitutionnel actuel de l’expérimentation? @Agenda2030FR @Ecologie_gouv @antoine_daval @jeanKarinthi @albane_godard

Claude Bernard
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La loi organique n°2021-467 du 19 avril 2021 relative à la simplification des expérimentations mises en œuvre sur le fondement du quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution a été publiée au JO du 19/04/2021. Elle complète ainsi, en l’assouplissant, le dispositif du droit à l’expérimentation ouvert par la réforme constitutionnelle de 2003.

Pour bien comprendre l’état du droit actuel, un petit cheminement depuis la notion d’expérimentation appliquée à la matière juridique (Épisode 01), suivi d’un bref rappel des étapes de consécration de ce « droit » dans le cadre juridique français permettra, en dernier lieu, une première approche des techniques actuelles de l’expérimentation (Épisode 03).

Ce feuilleton fait suite à une conférence donnée le 23/03/2021 dans le cadre du Forum des territoires en transition organisé par le ministère de la transition écologique (accéder au replay -> ICI).

Premières expérimentations

Faute de cadre juridique spécifique, les premières expérimentations ont été soumises au contrôle du Conseil d’État et du Conseil constitutionnel.

Ces deux institutions statuant respectivement au travers notamment d’un avis du 24 juin 1993 et l’autre d’une décision relative au statut de la Corse du 17 janvier 2002 ont à la fois établit le périmètre possible de l’expérimentation au regard du cadre juridique applicable et servit de déclencheur à une réforme de principe.

La position du Conseil d’État

Dans son avis de 1993, le Conseil d’État admet une différence de traitement entre usagers en mentionnant explicitement que cette disparité ne se justifie que pour une période expérimentale d’une durée limitée :

« Si, après prise en compte des remarques ci-dessus touchant à la légalité du système, il est concevable que pour une période expérimentale d’un an, l’application du nouveau régime tarifaire soit limitée au seul TGV Nord, cette situation ne saurait se perpétuer sans créer une disparité de traitement injustifiée entre les usagers du TGV Nord et ceux d’autres lignes de la SNCF répondant aux mêmes caractéristiques. Il appartient donc à la SNCF de définir rapidement les critères objectifs lui permettant de délimiter, sur des bases incontestables, le champ d’application définitif de son nouveau régime tarifaire ».

L’expérimentation est donc possible, même si elle adapte le principe d’égalité, mais de façon provisoire. A la fin de la période, il faut soit revenir à la situation ex ante, soit modifier le cadre juridique. Pas d’expérimentation provisoire qui dure pour le Conseil d’État !

La position du juge constitutionnel

Le Conseil constitutionnel pour sa part, dans une retentissante décision Statut de la Corse du 17 janvier 2002 considère qu’une dérogation de compétence accordée à la collectivité territoriale de Corse dans des matières relevant du domaine de la loi (sur la place de la loi en France, cf. Épisode 01), même « à titre expérimental, dérogatoire et limité dans le temps » ne peut être considérée comme conforme à la Constitution de 1958.

La réforme constitutionnelle était donc indispensable pour pouvoir emprunter le chemin voulu par le législateur.

La révision constitutionnelle du 28 mars 2003

C’est donc dans un contexte contraint que la réforme constitutionnelle, finalement adoptée en 2003, a été mise en route.

Schématiquement, cette réforme introduit deux dispositions clés dans le texte constitutionnel.

D’abord, il est inséré un nouvel article 37-1 après celui relatif au champ du pouvoir réglementaire, qui prévoit que « la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental ».

Ensuite, il est ajouté un nouvel alinéa à l’article 72 relatif aux collectivités territoriales qui prévoit que « dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences ».

Comme annoncé par le nouvel alinéa, la loi organique n°2003-704 du 1er août 2003 relative à l’expérimentation par les collectivités territoriales est venue compléter le dispositif en modifiant le code général des collectivités territoriales (CGCT) aux articles LO1113-1 à LO1113-7.

Bilan des expérimentations conduites

Dans son étude dédiée aux expérimentations, le Conseil d’État note que « après un démarrage progressif entre 2003 et 2007 (27 expérimentations), l’expérimentation est devenue un outil toujours plus mobilisé : 43 en 2007-2012, 96 en 2012-2017 et 103 en 2017-2019, soit plus de 30% des expérimentations prises sur le fondement de cet article depuis 2003 » :

Les expérimentations sont donc effectives.

Les pouvoirs publics ont toutefois considéré qu’il fallait aller encore un peu plus loin et ont ainsi adopté des nouvelles dispositions visant à simplifier encore davantage le système.

La loi organique n°2021-467 du 19 avril 2021

La modification des articles du CGCT a pour objet de mieux suivre les expérimentations en identifiant clairement les collectivités territoriales concernées et en sécurisant le périmètre des mesures expérimentées.

Surtout, la loi organique lève l’un des freins ressentis jusque-là en autorisant « le maintien des mesures prises à titre expérimental dans les collectivités territoriales ayant participé à l’expérimentation, ou dans certaines d’entre elles, et leur extension à d’autres collectivités territoriales, dans le respect du principe d’égalité ». Cette mesure était très attendue car conduire une expérimentation se traduisant par une réalisation corporelle (ex . : une surélévation immobilière bénéficiant d’une dérogation à la norme de sécurité incendie pour la surélévation) relevait du défi si, à l’issue de la période provisoire d’expérimentation, la dérogation n’était pas pérennisée.

Le cadre juridique de l’expérimentation est donc désormais assez ouvert et permet de travailler sur les innovations en écartant les obstacles juridico-techniques.

Pour autant, ce type d’expérimentation restera par nature assez circonscrit car il fait appel à une mobilisation administrative forte que seuls des sujets particulièrement signalés justifieront.

D’autres solutions, juridiquement plus modestes, sont heureusement envisageables (cf. Épisode 03).

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