Le projet de loi de finances pour 2022 actuellement discuté au Parlement a fait l’objet d’un amendement gouvernemental dépose le 9 novembre 2021, selon lequel les CPE passés sous forme de marchés globaux de performance de l’article L. 2171‑3 du code de la commande publique, peuvent bénéficier d’une expérimentation d’une durée de 5 ans visant à leur accorder une exception à la règle du paiement différé.
La règle d’interdiction du paiement différé
Le code de la commande publique prohibe en son article L.2191-5 « tout paiement différé dans les marchés passés par l’État, ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements« .
Cette règle rend impossible le paiement de la part de travaux ou fournitures sur la
durée globale du marché de performance énergétique qui est, par nature, un marché global.
C’est ainsi que le dernier alinéa de l’article L2191-6 du code de la commande publique confirme qu’en cas de « marché global ayant pour objet la réalisation et l’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage, la rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance ne peut contribuer au paiement de la construction« .
Ainsi, dans le cadre d’un marché public global de performance, le paiement est effectué par l’acheteur public sous forme d’avance, d’acomptes, puis de solde, au fur et à mesure de l’avancement des travaux ou de la réalisation des prestations.
Le cadre juridique de droit commun ne permet donc pas de lisser sur la durée du marché public le coût des travaux.
Le recours à des marchés publics de performance énergétique, pour les projets les
plus simples, pâtit de cette règle qui impose à l’acheteur public de demander au titulaire de lui fournir une garantie de la garantie de performance énergétique, alors qu’une imputation de l’indemnité due en cas insuffisance des résultats sur le prix global aurait été évidemment plus simple et plus légère.
Cette idée avait été formulée (proposition n°6, p.78) dès 2011 par Olivier Ortega dans son rapport sur les contrats de performance énergétique remis à la ministre de l’Écologie, du Développement durable, des Transports et du Logement.
Tout vient à point à qui sait attendre!
L’expérimentation
Depuis la loi organique n°2003-704 du 1er août 2003 relative à l’expérimentation par les collectivités territoriales est venue compléter le dispositif en modifiant le code général des collectivités territoriales (CGCT) aux articles LO1113-1 à LO1113-7.
Conformément à ce nouveau cadre juridique, l’expérimentation relative à la dérogation paiement différé sera conduit pour une durée de 5 ans.
Un rapport sera remis au Parlement trois ans après la promulgation de la loi de finances pour 2022, qui l’autorise, pour évaluer la mise en œuvre de cette expérimentation en termes de développement des opérations de rénovation énergétique des bâtiments publics et d’incidence sur les finances publiques. Le Parlement pourra alors statuer sur la poursuite de l’expérimentation et la pérennisation éventuelle de ce dispositif.
Sur le cadre juridique de l’expérimentation en France, voir notre feuilleton (Épisode 01 -> ICI)
Et après?
La difficulté, commune à toutes les expérimentations (cf. l’épisode 03 du feuilleton mentionné ci-dessus), tient au sort dans le temps des contrats qui y ont recouru.
Si l’on imagine, ce qui est l’hypothèse de travail la plus normale, un marché global de performance embarquant des travaux, fournitures et services pour une durée de 10 à 15 ans, la question du régime financier contractuel (lissant par construction le prix des travaux sur la durée totale du marché) devra être posée à l’issue de la période d’expérimentation de 5 ans dans le cas où la dérogation ne serait pas pérennisée.
Il appartient donc aux rédacteurs des futurs marchés de prévoir cette hypothèse dès le départ et d’organiser la modification du régime des paiements en conséquence.
