La crise de la COVID-19 n’a pas fini de déployer ses effets sur les contrats de la commande publique, en particulier sur ceux conclus préalablement à la déclaration de l’état d’urgence sanitaire le 24 mars 2020, en application de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence.
Les pouvoirs publics se sont saisis très tôt des conséquences de l’état d’urgence sanitaire en ce qui concerne les difficultés de passation des contrats de la commande publique d’une part, et dans une mesure imparfaite s’agissant des difficultés d’exécution de ces contrats d’autre part.
L’ordonnance du 25 mars 2020: une ambition réduite aux conséquences du confinement
Tel est précisément l’objet de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19, texte essentiel et bienvenu pour les collectivités publiques et les opérateurs économiques certes, mais qui n’embrasse pas l’ensemble des questions que soulèvent encore l’état d’urgence sanitaire.
L’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 est en effet, pour l’essentiel, marquée du sceau de l’urgence dans laquelle elle fut prise.
L’ambition de ses rédacteurs consiste expressément à neutraliser purement et simplement les conséquences de l’impossibilité d’exécution les obligations contractuelles : l’article 1 de l’ordonnance précise ainsi que ses disposition « ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ».
L’ordonnance du 25 mars 2020: des remèdes inadaptés aux difficultés contractuelles
Cette ambition réduite au traitement de l’urgence explique la nature des mesures envisagées, qui consistent pour l’essentiel et notamment :
- Soit à permettre à un concédant de suspendre ou de modifier les prestations confiées à son concessionnaire ;
- Soit à permettre à un acheteur d’annuler un bon de commande ou de résilier un marché en conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ;
- Soit à exonérer les titulaires de contrats de la commande publique titulaire de leur obligation de respect du délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat, ce qui en pratique conduit à ne pas leur infliger les sanctions contractuelles prévues.
Or, il est manifeste que les conséquences de l’état d’urgence sanitaire sur les contrats de la commande publique ne se limitent pas à une impossibilité d’exécution ponctuelle, mais compromettent largement les prévisions initiales des parties et par voie de conséquence sont de nature à modifier, parfois profondément, les conditions d’exécution de leurs obligations par les opérateurs.
Tel est le cas tant en ce qui concerne les marchés publics qu’en ce qui concerne plus particulièrement les contrats de longue durée de la commande publique, qu’il s’agisse de contrats globaux ou de concessions, conclues sur la base d’hypothèses quantitatives (par exemple, en termes de fréquentation des ouvrages concédés) ou économiques devenues caduques.
En l’absence de cadre légal –à tel point que le texte de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 paraît parfois daté-, l’acheteur et l’opérateur économique concernés n’a pas d’autres ressources que d’explorer les solutions que leur contrat ou, à défaut, les principes issus de la jurisprudence leur offrent.
A VENIR :
- Épisode 02: COVID-19 et marchés publics
- Épisode 03: COVID -19 et concessions
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