Dans une décision du 8 avril 2019, Société Bijou Plage, n°425373, le Conseil d’État se prononce sur la composition de la commission en charge des négociations et les critères retenus par la commune de Cannes dans le cadre de la procédure d’attribution d’une sous-concession pour l’exploitation d’une plage artificielle.
Dans cette affaire, la Société Bijou Plage a vu son offre écartée au profit de la Société Bobo Plage et conteste son éviction devant le Tribunal administratif de Nice. Si l’ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif annule la procédure de passation, le Conseil d’État censure cette ordonnance pour erreur de droit.
Précisions sur la composition de la commission de négociation
Le Conseil d’État rappelle que la négociation est organisée librement par l’autorité concédante conformément aux articles L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales et 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.
Une fois la liste des candidats admis à présenter une offre arrêtée, l’autorité peut en effet confier à une commission composée d’élus et d’agents de la ville le soin de mener la négociation avec les différents candidats.
Le Conseil D’État précise que :
« la seule circonstance que certains membres de cette commission n’ont pas assisté à l’entretien de négociation avec la société [requérante] n’est pas de nature à établir la méconnaissance du principe d’égalité de traitement entre les candidats ».
Le principe d’égalité de traitement implique que la commission de négociation offre aux candidats les mêmes possibilités d’affiner leurs offres et leurs caractéristiques, afin de mieux répondre aux attentes de l’autorité concédante. Mais ce principe n’implique pas que tous les membres de la commission rencontrent l’ensemble des candidats, comme c’est le cas, par exemple, pour un jury de concours.
Précisions sur l’impossibilité de prendre en compte un critère déclaratif
Dans cette décision, le Conseil d’État censure la prise en compte, par l’autorité concédante, d’un sous-critère financier relatif au budget prévisionnel annoncé par le soumissionnaire. Il considère en effet:
« un tel critère, qui repose sur les seules déclarations des soumissionnaires, sans engagement contractuel de leur part et sans possibilité pour la commune d’en contrôler l’exactitude, n’est pas de nature à permettre la sélection de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante. Il est dès lors irrégulier ».
En l’espèce, le Conseil d’État a considéré que la prise en compte de ce sous-critère irrégulier n’était pas susceptible de léser la société requérante au regard des autres candidats. Le manquement de la commune de Cannes apparaît en effet sans incidence sur le classement de la société évincée et n’aurait pas permis de placer son offre en tête.
Si cette condition n’est pas remplie en l’espèce, le juge administratif interdit, toutefois, de façon générale aux autorités concédantes, de prendre pour critères de sélection des éléments déclaratifs des candidats qui ne permettent pas de sélectionner la meilleure offre au regard de l’avantage économique global.
