Feuilleton « Commande publique et COVID-19 » Ép.02: Les théories à l’épreuve de l’épidémie

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Les conséquences de l’état d’urgence sanitaire sur les contrats de la commande publique ne se limitent pas à une impossibilité d’exécution ponctuelle, mais compromettent largement les prévisions initiales des parties et par voie de conséquence sont de nature à modifier, parfois profondément, les conditions d’exécution de leurs obligations par les opérateurs.

Dans ces circonstances, la tentation est grande de tenter soit d’écarter l’application du marché, soit d’introduire une demande tendant, directement ou indirectement, à obtenir une indemnisation. La jurisprudence administrative offre en effet de nombreuses pistes de travail et de réflexion, qu’il s’agisse de :

  • la théorie du fait du prince;
  • de l’imprévision;
  • de la force majeure.

Le fait du prince

La théorie du fait du prince offre la possibilité d’engager la responsabilité sans faute de l’acheteur et d’obtenir le rétablissement de l’équilibre financier du contrat au moyen de l’indemnisation intégrale de l’opérateur (et ce, à la différence de l’imprévision, qui n’offre qu’une indemnisation partielle). Seulement, il n’y a fait du prince qu’en présence de mesures édictées par l’administration cocontractante agissant à titre extra-contractuel (par exemple dans le cadre de ses pouvoirs de police), mais qui cependant ont une répercussion sur le contrat.

La théorie ne s’applique pas, en revanche, aux mesures prises par une autre personne publique, comme c’est le cas s’agissant des mesures de police prises dans le cadre de la prévention de l’épidémie de Covid-19.

L’imprévision

Une seconde piste de réflexion concerne l’imprévision laquelle, à la différence du fait du prince, ne peut conduire qu’à une indemnisation partielle de l’opérateur, la jurisprudence administrative laissant généralement à la charge de ce dernier une part des conséquences financières de l’aléa (ou du risque) auquel l’exécution de tout contrat est exposée.

En tout état de cause, il ne semble pas que les mesures prises en conséquence de l’état d’urgence sanitaire satisfassent les conditions auxquelles l’application de l’imprévision est subordonnée. Rappelons en effet que la théorie de l’imprévision répond à la situation dans laquelle e cocontractant de l’administration rencontre des difficultés d’exécution de son marché à la suite d’un événement imprévisible et temporaire, au point de prétendre bénéficier d’une indemnisation partielle du préjudice qui lui a été causé. 

Il reste que la théorie de l’imprévision ne concerne que les évènements indépendants de la volonté du cocontractant de l’administration, anormaux et imprévisibles, qui entravent l’exécution du contrat ou, du moins, accroissent dans une mesure considérable les charges du cocontractant.

Outre qu’il convient alors d’établir avec précision les conséquences économiques des mesures prises par les pouvoirs publics, ce qui peut n’être pas aisé, la démonstration de leur caractère imprévisible peut se heurter au caractère récurrent des épidémies.

La force majeure

La qualification d’événement de force majeure n’est pas davantage acquise et suppose de s’assurer que l’épidémie mais aussi, et surtout, les mesures réglementaires prises pour en limiter la propagation, présentent ou non les caractères de la force majeure et répondent à la définition que la jurisprudence administrative en donne : celle-ci s’entend d’un événement imprévisible, irrésistible et extérieur au débiteur.

Il n’est pas certain que l’épidémie de Covid-19 satisfasse pleinement la condition d’irrésistibilité. S’il apparaît, en particulier, que l’opérateur avait la possibilité d’exécuter ses prestations sous une autre forme, la condition pourra être considérée comme non remplie. La force majeure ne pourra alors s’appliquer et le cocontractant de l’administration sera alors tenu d’exécuter pleinement ses obligations ou sera, dans le cas contraire, considéré comme fautif.

Il reste que la situation est inédite par son ampleur et sa gravité, de sorte qu’il n’est pas exclu que les juges puissent, dans certains cas, estimer que les conditions de la force majeure sont réunies. Ces hésitations ne sont pas propres aux contrats administratifs. On notera par exemple que de nombreuses décisions rendues – par les juridictions judiciaires il est vrai – à propos de contextes similaires à celui de l’épidémie de COVID19 n’ont pas conduit à retenir la qualification de « force majeure ». Ainsi, ni l’épidémie de SRAS affectant l’Asie en 2003 , ni l’annonce d’une épidémie de peste , ni l’épidémie de grippe H1N1 , ni une épidémie de dengue et ni l’épidémie de chikungunya n’ont été jugées comme constituant des cas de force majeure rendant impossible l’exécution des contrats en cause.

S’agissant du Covid-19 toutefois, on relève que certaines décisions ont déjà retenu -dans un cadre extracontractuel – la qualification de force majeure pour justifier des absences de comparution en audience (Cour d’appel de Colmar, 16 mars 2020, n°20/01142 ou Cour d’appel de Bordeaux, 19 mars 2020, n°20/01415).

En tout état de cause, il est nécessaire de s’attacher à la démonstration du caractère imprévisible des mesures prises par les pouvoirs publics d’une part, et des mesures prises par le titulaire pour tenter d’exécuter le marché ou de limiter l’effet des mesures gouvernementales.

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