Au fil des textes, les exclusions des candidats à la procédure de passation de marchés publics, appelées « interdictions de soumissionner » avant l’entrée en vigueur du code de la commande publique le 1er avril 2019, se sont étoffées et clarifiées.
Mais le champ de ces exclusions mérite, dans certains cas, d’être précisé, voire déterminé, par le juge administratif.
Dans son arrêt du 24 juin 2019 n°428866, le Conseil d’État apporte un éclairage sur le champ d’une des exclusions relative aux personnes ayant entrepris d’influer sur le processus décisionnel de l’acheteur public.
Dans cette affaire, la question était de savoir si cette exclusion ne s’appliquait qu’au comportement adopté par le candidat au cours de la procédure en cause ou si elle pouvait s’étendre aux comportements adoptés par le candidat dans des procédures de passation antérieures.
Après un rappel des exclusions à la procédure de passation d’un marché public, il convient d’analyser l’interprétation extensive adoptée par le juge administratif dans sa décision du 24 juin 2019.
Rappel des exclusions à la passation d’un marché public
L’exclusion à la procédure est une interdiction de candidater, de présenter une offre au marché public, qui permet au pouvoir adjudicateur d’écarter purement et simplement le candidat qui ne satisfait pas aux conditions énoncées.
Le code de la commande publique distingue les « exclusions de plein droit » prévues aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5, des « exclusions à l’appréciation de l’acheteur » prévues aux articles L. 2141-7 à L. 2141-10.
Les exclusions de plein droit
Les exclusions de plein droit reprennent les interdictions de soumissionner « obligatoires » visées à l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et comprennent cinq cas d’exclusions :
- La condamnation pénale
- Le manquement aux obligations sociales ou fiscales
- Les dispositions introduites par l’article 29 de la loi du 11 février 2005
- La liquidation judiciaire, la faillite personne ou l’interdiction de gérer, la procédure de redressement judiciaire
- L’exclusion administrative de conclure un contrat administratif.
Les exclusions à l’appréciation de l’acheteur
Les exclusions dites « à l’appréciation de l’acheteur » reprennent les interdictions de soumissionner « facultatives » visées à l’article 48 de la même ordonnance et induisent une marge de manœuvre supplémentaire pour l’acheteur dans les cinq cas suivants :
- La commission d’un manquement grave ou persistant à des obligations contractuelles au cours de l’exécution de précédents marchés (limitée aux trois années précédentes)
- Des tentatives d’influence sur le processus de sélection
- La détention d’informations confidentielles susceptibles de conférer un avantage anticoncurrentiel obtenues grâce à la participation à la préparation de la procédure
- L’existence d’indices graves, sérieux et concordants d’ententes
- L’existence d’un conflit d’intérêts.
Contrairement aux condamnations qui donnent lieu aux exclusions de plein droit, les comportements pouvant justifier une exclusion à l’appréciation de l’acheteur ont un lien direct avec la procédure de passation du marché. Elles doivent donc être justifiées par un risque sérieux de mauvaise exécution du marché ou d’atteinte aux principes fondamentaux au cours de la procédure d’attribution.
Ces exclusions ne peuvent être prononcées qu’après que le candidat mis en cause a été invité à démontrer son intégrité. Cette disposition a fait l’objet d’une modification lors de la réforme de la commande publique. Le code de commande publique prévoit désormais que :
« L’acheteur qui envisage d’exclure un opérateur économique en application de la présente section doit le mettre à même de présenter ses observations afin d’établir dans un délai raisonnable et par tout moyen qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement. »
Article L.2141-11 du code de commande publique
Cette formulation a le mérite de rendre plus facile et plus concret le travail de vérification de l’intégrité du candidat par l’acheteur, et par le juge, le cas échéant.
La décision du Conseil d’État du 24 juin 2019
Le contexte
Dans cette affaire, l’acheteur avait échoué à plusieurs reprises à conclure un marché public en raison d’une vaste affaire de corruption touchant ses propres services. En octobre 2018, le département des Bouches-du-Rhône avait lancé une nouvelle procédure de passation d’un marché portant sur des « travaux de remise en valeur du parvis, rénovation de l’éclairage dynamique et gestion technique centralisée et mise en accessibilité PMR des archives et de la bibliothèque départementales à Marseille ».
La société EGBTI s’est portée candidate mais en raison d’indices graves, sérieux et concordants de pratiques anticoncurrentielles impliquant le directeur de la gestion et de la comptabilité du département et le gérant de fait de la société EGBTI, tous deux mis en examen, l’acheteur a demandé à la société d’établir qu’elle n’avait pas participé aux pratiques anticoncurrentielles qui faisaient l’objet de l’enquête judiciaire.
N’ayant pas été convaincu par sa réponse, le département a décidé d’exclure la candidature de la société EGBTI, en se fondant sur les 2° et 5° du I. de l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Décision que cette dernière a contestée devant le juge du référé pré-contractuel du Tribunal administratif de Marseille qui, par une ordonnance du 28 février 2019 contre laquelle le département des Bouches-du-Rhône s’est pourvu en cassation, a fait droit à sa demande. Le Tribunal administratif a effectivement considéré que le département n’avait pu régulièrement fonder sur les 2° et 5° du I. de l’article 48 de l’ordonnance l’exclusion de la société.
L’interprétation extensive du champ de l’exclusion adoptée par le Conseil d’État
La question était donc de savoir si l’acheteur pouvait exclure un candidat qui a tenté de mettre en œuvre des moyens frauduleux pour influer sur la décision de l’acheteur public dans le cadre d’une ancienne procédure de passation d’un marché public.
L’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 prévoit que l’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché public « Les personnes qui ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution ».
Le juge des référés du Tribunal administratif de Marseille a considéré que cette disposition ne s’appliquait qu’aux comportements adoptés par le candidat « lors de la procédure de passation du marché public » en cause, et ne saurait être opposée pour des faits portant sur des marchés antérieurs.
Le Conseil d’État a, quant à lui, adopté une position plus extensive et a annulé l’ordonnance du juge des référés au motif « les dispositions du 2° du I de l’article 48 de l’ordonnance [du 23 juillet 2015] ne réservent pas la faculté de mettre en œuvre cette cause d’exclusion facultative au seul cas des agissements commis dans le cadre de la procédure de passation en cours ».
Dans ses conclusions, le rapporteur public Gilles Pellissier estime en effet que ces dispositions ménagent aux acheteurs une certaine marge d’appréciation qui peuvent prendre en compte le comportement des candidats dans des précédents marchés publics. Cette faculté devra cependant être limitée afin de prévenir tout risque d’atteinte excessive à la liberté de prestation de service, à l’égalité entre les candidats et la présomption d’innocence.
Il ajoute que cette interprétation extensive n’apparaît pas porter d’atteinte excessive aux principes d’égal et de libre accès à la commande publique, puisque le candidat a la possibilité, quand il se voit opposer une interdiction facultative de soumissionner, d’établir son professionnalisme et son intégrité, conformément au II de l’article 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
Or, en l’espèce, la société EGBTI s’est bornée à faire valoir qu’elle n’était pas partie à la procédure pénale, n’était pas mise en examen, qu’elle ignorait les éléments conduisant le département à porter de telles accusations et que la personne proche de la société visée par la mise en examen n’exerçait aucune fonction au sein de la société.
Le rapporteur public relève cependant que « la personne mise en examen dans cette affaire, qui s’était présentée comme le responsable commercial de la société, avait des liens familiaux avec le gérant de la société. Il est donc peu crédible de la part de la société de nier tout rapport avec lui et de présenter comme preuve de son intégrité des documents sur lesquels un gérant de fait n’apparaît par définition pas ».
Il ressort de cet arrêt que les interdictions de soumissionner facultatives, désormais appelées les « exclusions à l’appréciation de l’acheteur » – dénomination qui apparaît d’ailleurs plus équivoque que la précédente – tendent à garantir la bonne exécution du futur marché et le respect des principes d’égalité et de transparence.
Si elles n’ont pas pour objet de sanctionner des comportements passés, elles doivent pouvoir permettre aux acheteurs, qui sont responsables de la régularité de la procédure, d’exclure un candidat dont ils auraient de sérieuses raisons de penser que sa participation à la procédure risquerait d’en compromettre le déroulement régulier.
