le processus de demande de derogation

Dans un avis n°463563 du 9 décembre 2022, le Conseil d’État a apporté des précisions utiles en ce qui concerne les conditions d’application du régime de protection des espèces et habitats, et plus précisément les conditions de déclenchement de l’obligation de dépôt d’une demande de dérogation.

Le Conseil d’État précise tout d’abord que le responsable du projet doit examiner si l’obtention d’une dérogation est nécessaire : cet examen s’impose dès lors que des spécimens de l’espèce concernée sont présents dans la zone du projet, et il n’est tenu compte, à ce stade de l’examen, ni du nombre de ces spécimens, ni de l’état de conservation des espèces protégées présentes.

Ensuite, le Conseil d’État précise que le responsable du projet devra obtenir une dérogation « espèces protégées » si l’atteinte aux espèces protégées est « suffisamment caractérisée ». Pour démontrer que cette atteinte n’est pas « suffisamment caractérisée » et qu’il n’a donc pas besoin d’une dérogation, il peut tenir compte des mesures permettant d’éviter le risque, mais aussi des mesures permettant de le réduire.

Enfin, s’agissant de l’octroi de la dérogation elle-même, l’administration tiendra notamment compte des mesures d’évitement, de réduction et de compensation prévues, et de l’état de conservation des espèces concernées. Et comme pour toute décision de l’administration, le juge administratif pourra être saisi pour contrôler que la décision finale prise est bien conforme au droit.

une solution encore insuffisamment securisante

Les précisions apportées par le Conseil d’État sont intéressantes à plusieurs égards.

La directive du 21 mai 1992 concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvage, dite directive « Habitats », et la directive du 30 novembre 2009 concernant la conservation des oiseaux sauvages imposent aux États membres de mettre en place un régime général de protection stricte des espèces animales, des habitats et des oiseaux. Ce régime figure aux articles L.411-1 et suivants du code de l’environnement. Lorsque la réalisation d’un projet porte atteinte à des espèces protégées ou à leur habitat, une dérogation spéciale doit être obtenue par le responsable du projet.

Cette dérogation peut être accordée lorsque sont remplies trois conditions : l’absence de solution alternative satisfaisante, le fait de ne pas nuire au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle et, s’agissant notamment des contentieux sur des éoliennes tels que celui dont est saisi la cour, le fait que le projet réponde, par sa nature et compte tenu des intérêts économiques et sociaux en jeu, à une raison impérative d’intérêt public majeur.

L’avis tend à ne pas imposer une obligation systématique de dépôt d’une demande de dérogation et à souligner le rôle premier de l’étude d’impact pour la protection des espèces protégées.

Cette solution, toutefois, n’apporte pas un cadre totalement sécurisé pour l’administration et les porteurs de projets, puisque l’analyse de la nécessité de déposer ou non une demande de dérogation demeure pour l’essentiel contingente et subjective. Il est vrai que les conditions de déclenchement de l’obligation de dépôt d’une demande de dérogation espèces protégées ne sont pas précisément définies par les textes.