Faits
Une Métropole a approuvé une vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) conclue en vue de l’acquisition d’un bâtiment destiné à accueillir son nouveau siège auprès d’un promoteur immobilier.
Le requérant relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif avait rejeté sa demande tendant à l’annulation de cette délibération, notamment pour méconnaissance de la loi relative à la maitrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maitrise d’œuvre privée (« loi MOP ») du 12 juillet 1985 et de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (aujourd’hui abrogée par le code de la commande publique).
Dans quels cas une VEFA doit-elle être requalifiée en marché public de travaux, devant faire l’objet d’une mise en concurrence ?
Décision
La Cour identifie et confirme un certain nombre de critères permettant d’établir qu’une VEFA conclue avec un acquéreur personne publique ne constitue pas un marché public de travaux :
- Le dépôt du permis de construire par le promoteur antérieurement à la négociation et la conclusion de la VEFA ;
- La proposition du programme immobilier par le promoteur immobilier à plusieurs personnes publiques ;
- L’absence caractéristiques particulières de l’ensemble immobilier qui auraient eu pour objet de répondre aux besoins de la personne publique ;
- La réalisation ultérieure par la personne publique d’aménagements intérieurs spécifiques dans le cadre de marchés public de travaux et de maîtrise d’œuvre.
La CAA conclut que la Métropole n’a exercé aucune influence déterminante sur sa nature ou la conception de l’ensemble immobilier, lequel n’a été conçu ni à l’initiative de la Métropole, ni en fonction de ses besoins, de sorte que l’opération en cause ne peut être qualifiée de marché public de travaux, ni de détournement de la loi MOP. Elle ajoute que l’appartenance du terrain d’assiette au domaine public ou à une SPL d’aménagement est sans incidence sur cette qualification.
Commentaire
Les contrats de location ou d’acquisition d’immeubles existants par un acheteur public constituent des contrats immobiliers qualifiés de marchés publics de service exclus des règles de publicité et mise en concurrence de la commande publique.
Les VEFA ne bénéficient pas nécessairement de cette exclusion. Il s’agit de contrats à objet mixte – comportant une partie vente et une partie réalisation de travaux – de sorte que la VEFA peut être assimilée à un marché public de travaux dans certaines situations. En effet, un marché public de travaux a pour objet la réalisation ou la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, de travaux ou d’ouvrages répondant aux exigences fixées par un acheteur public qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.
Le risque de requalification repose sur l’alternative entre les VEFA dites d’opportunité et les VEFA utilisées par l’acheteur public comme un procédé pour faire réaliser des ouvrages répondant à ses besoins dans une logique d’achat public.
Cet arrêt doit être rapproché de la décision de la CJUE du 22 avril 2021 (Commission européenne c/ Rép. Autriche, aff. C‑537/19) dans laquelle la Cour écarte la qualification de marché public à propos d’un bail en l’état futur d’achèvement conclu avec une Ville (voir notre commentaire ICI).
