Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 07/10/2020, 440575
Faits
Un office public de l’habitat (OPH) a engagé la passation d’un accord-cadre portant sur la réalisation de diagnostics techniques réglementaires avant démolition, relocation, vente et travaux, composé de quatre lots, selon la procédure concurrentielle avec négociation (aujourd’hui dénommée « procédure avec négociation ») au motif que le besoin ne pouvait être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles.
L’OPH se pourvoit en cassation contre l’ordonnance par laquelle le juge des référés précontractuels du tribunal administratif a, à la demande d’un candidat dont l’offre a été rejetée, annulé la procédure engagée pour la passation du lot litigieux.
Quelles sont les conditions de recours pour mettre en œuvre une procédure avec négociation ?
Si la procédure concurrentielle avec négociation constitue désormais l’une des procédures formalisées auxquelles peuvent avoir recours les acheteurs publics, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent néanmoins recourir à cette procédure que dans les cas limitativement énumérés au II de l’article 25 du décret du 25 mars 2016, aujourd’hui codifié à l’article R.2124-3 du code de la commande publique, et notamment «1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ».
La directive 2014/24/UE du 26 février 2014 relative à la passation des marchés publics a entendu introduire davantage de souplesse dans la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de recourir à une procédure de passation de marché prévoyant des négociations, dans diverses situations où une procédure ouverte ou une procédure restreinte sans négociation ne sont pas susceptibles de donner des résultats satisfaisants. La procédure concurrentielle avec négociation, comme le dialogue compétitif, sont ainsi conditionnées à l’un des six cas de recours légaux, suffisamment larges mais néanmoins exhaustifs.
En l’espèce, à l’issue d’un contrôle juridictionnel normal, le Conseil d’État juge irrégulier le choix de recourir à cette procédure. En effet, les prestations de service demandées portaient sur les diagnostics exigés par différentes réglementations, devant être réalisés conformément aux normes applicables, et constitués donc de prestations connues et normalisées.
Si la réalisation de tels diagnostics à une grande échelle et sur un vaste territoire supposait une adaptation des méthodes de l’entreprise, il ne résulte pas pour autant de l’instruction que ces prestations ne pouvaient être réalisées qu’au prix d’une adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles.
Ce manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence étant susceptible d’avoir lésé le requérant, dont l’offre était régulière, celui-ci est fondé à demander l’annulation de la procédure.
