La procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations .
Le pouvoir adjudicateur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à ces procédures, qui doivent s’interpréter strictement, sont remplies. A défaut, le marché est entaché d’une nullité que le juge est tenu de soulever d’office .
Les hypothèses de recours à la procédure concurrentielle avec négociation
La décision du Conseil d’État n°440575 du 7 octobre 2020, rendue à propos d’une procédure conduite en application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du décret du 25 mars 2016, illustre le risque du recours à une procédure formalisée – la procédure concurrentielle avec négociation donc – hors des possibilités limitativement offertes aux acheteurs publics par l’article 25-II du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, qui disposait que :
» II. – Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concurrentielle avec négociation ou le dialogue compétitif dans les cas suivants : / 1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ; / 2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise (…) «
La notion de « solutions immédiatement disponibles »
En l’espèce, l’acheteur public – un organisme de logement social – avait entrepris de passer un marché relatif à des prestations de réalisation de diagnostics immobiliers avant relocation ou avant vente au terme d’une procédure concurrentielle avec négociation sur le fondement des dispositions du 1° du II de l’article 25 du décret du 25 mars 2016, motif pris que le titulaire devait nécessairement adapter ses méthodes de travail à la circonstance que les prestations portaient sur un parc immobilier nombreux, disparate, comportant des logements tant individuels que collectifs, disséminé sur un grand nombre de communes et dont enfin les dates de construction étaient variables.
Le Conseil d’État, après avoir analysé la nature des prestations réellement confiées au titulaire du marché de diagnostic et conclu à leur caractère strictement banal et normalisé, rejette cette argumentation et juge que la circonstance que le titulaire d’un marché soit le cas échéant conduit à adapter ses méthodes ne suffit pas à considérer que le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles.
L’« adaptation » envisagée par les dispositions du 1° du II de l’article 25 du décret du 25 mars 2016 doit impérativement porter sur la solution technique mise en œuvre, et non sur les modalités de sa mise en œuvre, sauf peut-être dans l’hypothèse où la mise en œuvre est précisément la solution acquise par l’acheteur.
