La crise de la COVID-19 n’a pas fini de déployer ses effets sur les contrats de la commande publique, en particulier sur ceux conclus préalablement à la déclaration de l’état d’urgence sanitaire le 24 mars 2020, en application de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence.
En particulier, les conséquences de l’état d’urgence sanitaire sur les contrats de la commande publique ne se limitent pas à une impossibilité d’exécution ponctuelle, mais compromettent largement les prévisions initiales des parties et par voie de conséquence sont de nature à modifier, parfois profondément, les conditions d’exécution de leurs obligations par les opérateurs.
Tel est le cas en ce qui concerne les contrats de longue durée, de type concessif notamment, conclus antérieurement à l’épisode sanitaire en cours, en ce qui concerne tant les charges que les produits de l’exécution de la concession.
La nécessité d’établir précisément l’impact de l’épidémie sur les recettes et les charges de la concession
Il n’est pas envisageable de songer à une prise en charge, même partielle, de tout ou partie des conséquences économiques de la crise de la COVID-19 sans établir au préalable un diagnostic partagé de la situation, en ce qui concerne tant les recettes que les charges d’exploitation.
Recettes d’exploitation
En ce qui concerne les recettes, une difficulté peut surgir du choix du point de référence ou de comparaison, qu’il s’agisse des recettes directes ou indirectes, notamment dans l’hypothèse où le périmètre du service a évolué dans un passé récent ou est soumis à des aléas d’exploitation importants.
Charges d’exploitation
S’agissant des charges d’exploitation, il s’agit de recenser avec la plus grande précision possible non seulement les pertes de productivité consécutives notamment aux mesures sanitaires mises en œuvre, mais aussi les conséquences de l’arrêt total ou partiel des prestations concédées (en fait de services non réalisés par exemple). Il reste que l’appréciation de l’évolution des charges fixes doit veiller à prendre également en considération les aides et autres dispositifs dont le concessionnaire a pu bénéficier (de type chômage partiel ou report et annulation de charges fiscales et sociales par exemple).
En tout état de cause, la vigilance doit être de mise, en particulier dans les cas où le versement des subventions d’exploitation a été maintenu, sans que le service l’ait lui-même été.
Le maintien d’un niveau suffisant de risque d’exploitation à la charge du concessionnaire
L’intervention de la collectivité concédante peut être admise sans grande réticence s’il est question d’assurer la solvabilité du concessionnaire.
Cette intervention est plus délicate s’il est question de modifier ou rétablir le niveau de rentabilité du contrat de concession, c’est-à-dire s’il s’agit de toucher à l’équilibre économique de ce contrat.
A cet égard, l’idée d’une compensation intégrale des conséquences de la crise de la COVID-19 ne peut guider la réflexion des parties, dès lors que le risque d’exploitation est l’élément constitutif essentiel de tout contrat de type concessif.
Toute réduction excessive du risque d’exploitation mis à la charge du concessionnaire ne peut que conduire à fragiliser la qualification de concession de service et à envisager de revoir le mode de gestion du service.
La nécessité d’établir précisément l’impact de l’épidémie sur les recettes et les charges de la concession se heurte alors à la difficulté, pour le concédant, de connaître avec précision l’équilibre économique du contrat.
La renégociation éventuelle doit donc être l’occasion de procéder à des ajustements contractuels plus vastes, permettant à l’avenir de mieux retracer les difficultés et conséquences économiques d’un événements dont le terme ne peut être envisagé dans un horizon relativement proche.
