Dans un avis du 22 janvier 2019, le Conseil d’État s’est prononcé sur la compatibilité avec les règles de la commande publique du projet de réalisation de passerelles innovantes sur la Seine. Ce projet s’inscrivait dans le cadre d’un concours urbain initié par la Ville de Paris, sous la forme d’un appel à projets dénommé « Reinventing Cities ».
A l’issue du concours, le propriétaire ou le gestionnaire du domaine public devait délivrer des titres d’occupation du domaine public constitutif de droits réels, conformément à la législation domaniale qui lui est applicable.
Qu’apporte cet avis?
L’enjeu était -notamment- de déterminer si ces titres d’occupation domaniale devaient être requalifiés en contrats de la commande publique.
Sur cette question, le Conseil d’État rappelle d’abord de manière didactique les deux éléments constitutifs d’un contrat de la commande publique:
1- Le contrat répond-il aux besoins de la Ville de Paris? Le Conseil d’état considère que oui dans la mesure où les passerelles ont vocation à être utilisées comme axe de déplacement et de franchissement de la Seine. La création de nouvelles voies et leur affectation à la circulation, y compris piétonne, relèvent ainsi nécessairement de la satisfaction d’un besoin public. Au demeurant, la Ville de Paris définit son besoin, y compris en termes de prescriptions techniques, dans les documents de la consultation.
2- Le contrat comporte-t-il une contrepartie à titre onéreux pour le lauréat? Le Conseil d’État déduit du règlement de consultation que, même « s’il n’est pas possible de déterminer avec précision les termes de l’équilibre financier du contrat final, qui sont du reste encore inconnus à ce stade, la seule mention du modèle économique suffit pour démontrer que l’opération a un caractère onéreux et que le lauréat de l’appel à projets recevrait, dans ce montage, une contrepartie, qu’il s’agisse d’un prix ou du droit d’exploiter l’ouvrage réalisé ».
Les deux conditions étant remplies, le Conseil d’État conclut à la qualification de contrat de la commande publique.
Quelle est la portée de cet avis?
Le Conseil d’État tire ensuite les conséquences de cette qualification.
Les mesures de publicité de la Ville ne sont pas jugées conformes avec les exigences devant être observées pour la conclusion d’un contrat de la commande publique.
Du fait de ces insuffisances, le contrat final serait nécessairement vicié, s’il était signé au terme de la procédure.
Il est donc enjoint à la Ville soit de renoncer complètement au projet, soit d’engager une nouvelle procédure respectueuse des règles de la commande publique.
Quelles sont les bonnes pratiques à adopter ?
Lorsque l’organisateur est un pouvoir adjudicateur, recourir au processus de l’appel à projets nécessite de prendre certaines précautions, pour éviter que le contrat à conclure ne soit requalifié en contrat de la commande publique.
Pour limiter les risques de requalification, le pouvoir adjudicateur organisateur doit laisser les initiatives privées s’exprimer et veiller à ne pas exercer une influence trop importante dans la conception du projet et ses modalités de mise en œuvre.
Le pouvoir adjudicateur organisateur doit rester ouvert sur le contenu du projet sur lequel il consulte les opérateurs du marché. Il peut exprimer sa volonté et ses objectifs en termes généraux ou performantiels pour susciter des projets (dans le cadre d’un programme fonctionnel ou d’un règlement de l’appel à projets).
En matière immobilière, le pouvoir adjudicateur organisateur peut notamment s’assurer, lors du processus de sélection, de la conservation et de la mise en valeur patrimoniale de son bien, de l’intégration du projet dans son environnement, de la contribution du projet à l’intérêt général, de la viabilité économique du projet ou encore de son calendrier prévisionnel de réalisation.
En revanche, le pouvoir adjudicateur organisateur ne peut pas utiliser l’appel à projets pour la satisfaction de ses besoins propres ou procéder à la délégation d’un service public. Concrètement, cela signifie qu’il ne peut pas procéder à une définition précise et détaillée du programme de travaux dans un cahier des charges prescriptif en termes urbanistiques, architecturaux, techniques, énergétique, etc. De même, il doit éviter toute immixtion importante dans la gestion et le pilotage de l’activité qui sera exercée sur le site.
