L’évaluation préalable en #PPP, bien plus qu’un exercice de style

Par un jugement du 12 février 2019, le Tribunal administratif de Marseille, saisi par le conseil régional de l’ordre des architectes, le conseil national du même ordre et trois contribuables marseillais, a annulé la délibération par laquelle le conseil municipal de Marseille a approuvé le principe du recours à un accord-cadre de marchés de partenariat et à des marchés de partenariat subséquents pour la réalisation d’une opération de rénovation des écoles de la ville et de construction d’établissements nouveaux.  

Le programme, d’un montant d’environ 1 milliard d’euros, consistait notamment en la démolition de 31 établissements scolaires et la construction de 28 nouveaux établissements en lieu et place des établissements détruits ainsi que six autres établissements entièrement nouveaux, un gymnase et un plateau d’évolution pour chacun des établissements créés et la réalisation de prestation d’entretien et de maintenance.

Il est précisé que FinInfra avait au préalable rendu un avis favorable sur l’évaluation du mode de réalisation du projet (EMRP), confortant le choix de la Ville de Marseille de recourir à un marché de partenariat. 

Le Tribunal administratif de Marseille a concentré l’essentiel de son analyse sur l’évaluation préalable, qu’il a jugé insuffisante. Il a notamment estimé que : 

• l’évaluation préalable présentait certaines insuffisances, s’agissant notamment de l’étude des modalités et des conséquences de la valorisation foncière du domaine public communal, dont l’impact pour la rémunération du titulaire est déterminante. Il est jugé qu’en l’absence d’une étude précise, au stade de l’évaluation préalable, de la valorisation foncière du domaine public communal, il n’est pas possible d’apprécier « en toute connaissance de cause que le marché de partenariat présente le bilan le plus favorable ».  
• l’évaluation préalable réalisée par la Ville de Marseille n’apportait pas de justifications suffisantes et propres au marché de partenariat envisagé quant aux choix des paramètres retenus pour identifier et analyser les risques, étant précisé que « la reprise des documents publiés par FinInfra dans le guide d’utilisation du modèle financier d’évaluation préalable du 18 avril 2011 » ne peut être tenue pour suffisante. En substance, il est fait grief à la Ville de Marseille de n’avoir envisagé les risques du projet que de « manière générale, sans autres explications liées au projet » et de s’être contenté de reprendre à son compte, sans considération pour les caractéristiques et risques propres au projet, le niveau de risque ordinairement envisagé pour ce type de projet par FinInfra. 

Il ressort de ce jugement, pour l’essentiel, que :  

• les méthodes d’analyse de FinInfra ne sont pas, en elles-mêmes, insuffisantes ou inadaptées aux objectifs assignés par le législateur à l’évaluation préalable ; 
• l’évaluation préalable, loin d’être un exercice de style, désincarné et standardisé, doit être circonstanciée de sorte que l’ensemble des risques et caractères du projet, pour l’analyse desquels les publications de FinInfra ne doivent être tenus que pour un guide, soient (i) précisément et concrètement identifiés, et (ii) permettent de dresser un bilan fidèle, exhaustif et sincère du recours au marché de partenariat par rapport à la maîtrise d’ouvrage publique ; 
• l’évaluation préalable est le vecteur privilégié du contrôle du juge sur la licéité du recours au marché de partenariat, dont il est rappelé qu’il est un montage contractuel d’exception ; 
• les observations et recommandations émises par FinInfra dans son avis sont examinées avec attention par le juge. Il convient de réfléchir à la prise en considération de ces observations et recommandations par les maîtres d’ouvrage publics avant même toute décision de recours au marché de partenariat, la circonstance que FinInfra aurait rendu un avis favorable ne pouvant suffire à garantir l’absence de risque d’annulation.