Par une décision du 25 mai 2018, n°417428, le Conseil d’État a précisé l’étendue du contrôle du juge dans le cas d’allotissement exclusivement géographique d’un marché public portant sur l’entretien courant « tout corps d’état » et de remise en état de logements.
En l’espèce, le pouvoir adjudicateur avait décidé de répartir le marché en 9 lots selon un découpage géographique alors même qu’il était susceptible d’être alloti fonctionnellement, par corps d’état. Le marché précédent ayant le même objet comportait d’ailleurs 97 lots techniques.
Saisi par un concurrent évincé d’une demande d’annulation de la procédure de passation, le juge du référé pré-contractuel a considéré que le pouvoir adjudicateur avait commis une erreur manifeste d’appréciation en répartissant le marché en 9 lots selon les zones d’exécution du marché et qu’aucun motif technique ou économique ne justifiait une absence d’allotissement fonctionnel.
Le pouvoir adjudicateur s’est alors pourvu en cassation en soutenant que le juge des référés avait commis une erreur de droit en appliquant un contrôle normal, réservé aux décisions de ne pas allotir, alors qu’il aurait dû appliquer un contrôle restreint pour vérifier si l’allotissement a été correctement réalisé.
Le Conseil d’État devait donc se prononcer sur la question de savoir si le fait de ne pas allotir fonctionnellement le marché imposait un contrôle normal du juge ou s’il devait se cantonner à un contrôle restreint, conformément à la jurisprudence Commune d’Ajaccio.
Dans un considérant de principe, les juges du Palais Royal prennent le soin de bien distinguer deux situations :
- Lorsque le juge des référés doit se prononcer sur l’irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il doit déterminer si l’analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu’il fournit, eu égard à l’article 32 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016, sont entachées d’appréciations erronées ;
- Lorsque le marché est déjà alloti et que le juge des référés vérifie si cela a été correctement défini, il doit se contenter de rechercher si la définition du nombre et de la consistance des lots sont entachées d’une erreur manifeste d’appréciation.
En particulier, lorsque le pouvoir adjudicateur a choisi de diviser un marché public en lots géographiques, il dispose d’une marge de manœuvre pour laquelle le juge doit s’assurer, en prenant en compte l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser, que ce choix n’est pas entaché d’une erreur manifeste d’appréciation.
En l’espèce, le juge des référés se trouvait dans la seconde situation. Le Conseil d’État considère alors qu’« en ne se bornant pas à contrôler si la définition du nombre et de la consistance des lots était entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, le juge a commis une erreur de droit ».
Ainsi, s’agissant du choix de ne pas allotir techniquement le marché portant sur l’entretien courant « tout corps d’état » et de remise en état de logements, le Conseil d’état, statuant sur le fond, considère que ce choix n’était pas entaché d’erreur manifeste d’appréciation, au regard notamment des nombreux sites d’exécution des travaux, et des difficultés techniques et de coordination qui étaient susceptibles de résulter de la multiplication du nombre de lots.
