Publication de l'ordonnance sur les autorisations domaniales

L’ordonnance issue de l’article 34 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « loi Sapin 2 ») et visant à moderniser et simplifier les règles applicables en matière de propriété des personnes publiques, a été publiée au journal officiel du 20 avril dernier.

L’ordonnance porte sur deux sujets : la délivrance de titres d’occupation et le régime des déclassements.

Contrairement aux premiers projets d’ordonnance rédigés par la Direction des Affaires Juridiques des ministères financiers (cf. Post de La Minute Verte), le texte finalement promulgué ne traite pas de la question des cessions des dépendances du domaine privé pour lesquelles l’habilitation législative reste efficace jusqu’au 11 décembre 2017, dans le cadre d’une seconde ordonnance.

Le principe de mise en concurrence

Comme prévu, l’ordonnance prévoit  que la délivrance d’un titre d’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique par son titulaire est désormais soumise par principe à une procédure préalable de publicité et mise en concurrence.

L’ordonnance répond ainsi aux exigences de la jurisprudence :

  • Du Conseil d’Etat qui, aux termes de sa jurisprudence Jean Bouin de 2010, estime qu’il n’existe pas de texte ou de principe en droit interne ou européen prescrivant de manière générale une obligation de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion d’une convention d’occupation du domaine public, pour autant que cette convention n’est pas requalifiable en contrat de la commande publique (CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris et Assoc. Paris Jean Bouin, req. nos 338272 et 338527). En effet, pour le Conseil d’Etat, la définition d’une règle générale de publicité et de mise en concurrence relève de la « responsabilité du législateur » selon les termes du rapporteur public Nathalie Escaut ;
  • De la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJCE, 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl, aff. C­458/14) qui considère que la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public à un opérateur économique suppose la mise en œuvre d’une procédure préalable et transparente.

Ce principe n’appelle pas, en lui-même, de réserves juridiques et s’inscrit dans une tendance de fond de la valorisation des propriétés publiques qui ne pouvait pas manquer d’être rattrapée par l’obligation de transparence et de bonne gouvernance.

L’ordonnance ajoute que la durée d’un titre d’occupation du domaine public délivré en vue d’une exploitation économique par son titulaire est fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis.

Les exceptions au principe

L’ordonnance aménage des exceptions au principe de mise en concurrence, superposées en plusieurs alinéas, dans une construction finalement peu lisible :

  • Une procédure « simplifiée » pourra ainsi être prévue s’agissant des occupations de courte durée délivrées quotidiennement par les personnes publiques, par exemple pour des manifestations artistiques et culturelles, pour lesquelles de simples mesures de publicité préalable devront être mises en œuvre. Il en ira de même lorsqu’il existe une offre foncière disponible suffisante pour l’exercice de l’activité projetée, c’est-à-dire lorsque le nombre d’autorisations possibles pour l’exercice d’une activité donnée est suffisant par rapport à la demande.
  • En deuxième lieu, aucune obligation ne s’impose lorsque la délivrance du titre s’insère dans une opération ou un montage contractuel ayant déjà donné lieu à une procédure de sélection, ou encore lorsque l’urgence le justifie.
  • Est enfin admise la possibilité de délivrer des titres à l’amiable lorsque les obligations procédurales susmentionnées s’avèrent impossibles à mettre en œuvre ou non justifiées. Tel est notamment le cas lorsqu’une seule personne est susceptible d’occuper la dépendance en cause, lorsque le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l’autorité compétente est en mesure d’exercer un contrôle étroit, ou encore lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance (notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles), ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l’exercice de l’activité économique projetée.

Les exceptions à ce principe demeurent donc relativement étroites et risquent de provoquer des troubles dommageables à un certain nombre de situations parfaitement justifiées.

Certaines exceptions importantes n’ont ainsi pas été consacrées par l’ordonnance :

  • Les autorisations accordées par une personne publique à une autre personne publique ;
  • Les autorisations accordées à un bénéficiaire qui, certes exerce une activité économique, sans pour autant que le titre d’occupation ne lui confère un avantage substantiel voire lui est indispensable. Cet encadrement de l’obligation aurait permis d’éviter de mettre en concurrence alors que l’occupation n’altère finalement en rien l’égalité de concurrence entre opérateurs économiques.

L’entrée en vigueur

L’ordonnance prend le soin de préciser que les dispositions relatives à l’occupation et à l’utilisation privative du domaine public ne seront applicables qu’aux titres délivrés à compter du 1er juillet 2017.

Cette date d’entrée en vigueur permettra de sécuriser tous les projets faisant actuellement l’objet de discussions mais n’ayant pas pu être conclus par une autorisation en bonne et due forme.

Journal-Officiel