Une offre déposée hors délai n’est pas nécessairement tardive

Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 23/09/2021, 449250

La brièveté et la simplicité apparentes de l’article R. 2151-5 du code de la commande publique, selon lequel « les offres reçues hors délai sont éliminées », ne s’accordent parfois que difficilement avec les contingences informatiques.

Les candidats doivent prendre leurs précautions…

Il est certes fermement établi que les candidats sont tenus de faire preuve de prudence et de prendre toute précaution de nature à assurer le dépôt de leurs offres dans les délais fixés par la consultation.

Le Guide « très pratique » de la dématérialisation des marchés publics mis à la disposition des opérateurs économiques (édition 2020, page 12) précise ainsi que :

« Commencer l’opération d’envoi de la candidature ou de l’offre quelques minutes avant la fin de la consultation ne garantit pas que l’intégralité des documents arrivera avant le terme de cette consultation. Si cela est le cas, même pour quelques secondes, l’offre sera irrecevable. L’acheteur ne pourra pas la prendre en compte. Il n’y pas de régularisation possible pour ce genre de problème, sauf démonstration, difficile, du fait que l’acheteur est responsable de cette arrivée tardive (problème majeur sur le profil d’acheteur par exemple). La seule solution est d’anticiper en faisant parvenir une copie de sauvegarde avant la fin de la consultation. Dans ce cas, l’acheteur est tenu d’ouvrir la copie de sauvegarde« .

Il reste que les opérateurs économiques peuvent se heurter à des difficultés techniques résultant d’un fonctionnement défectueux du profil d’acheteur, en dépit des précautions – notamment en termes de délais – qu’ils prennent le plus souvent.

…mais les acheteurs ne sont pas exonérés de toute responsabilité…

Les acheteurs ont à cet égard une responsabilité que le Guide « très pratique » de la dématérialisation des marchés publics mis à la disposition des acheteurs (édition 2020, page 13) exprime clairement:

« L’acheteur est responsable vis-à-vis des opérateurs économiques candidates ou soumissionnaires de la sécurité et du bon fonctionnement des échanges électroniques. Si la plate-forme est indisponible, particulièrement dans les heures précédant l’heure limite de remise des candidatures ou des offres, l’acheteur doit recommencer la procédure« .

Cette responsabilité emporte des conséquences très précises quant au sort qu’il convient de réserver aux offres des candidats dans les cas où les outils informatiques de l’acheteur ne leur ont pas permis de transmettre leurs offres en temps utile.

et ne peuvent opposer aux candidats les dysfonctionnements de leur plateforme informatique

Sur ce point, le Conseil d’État a jugé dans une décision Alstom-Aptis n°449250 du 23 septembre 2021 que l’acheteur public ne saurait rejeter une offre remise par voie électronique comme tardive lorsque le soumissionnaire, qui n’a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique de l’acheteur, établit, d’une part, qu’il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d’un candidat pour le téléchargement de son offre et, d’autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal.

Mieux: lorsque l’impossibilité pour le candidat de transmettre son offre dématérialisée dans le délai imparti n’est imputable ni à son équipement informatique, ni à une faute ou une négligence de sa part dans le téléchargement des documents constituant son offre, il appartient à l’acheteur de démontrer le bon fonctionnement de sa plateforme de dépôt.

Enfin, l’absence de dépôt par le candidat d’une copie de sauvegarde des documents de l’offre ne peut être retenu contre lui, dès lors que la transmission d’une copie de sauvegarde des documents transmis par voie électronique est une simple faculté ouverte aux candidats et soumissionnaires en application de l’article R. 2132-11 du code de la commande publique.