Conseil d’Etat, 2 février 2024, n°489820
FAITS
Le Syndicat des Eaux d’Ile-de-France (SEDIF) a engagé́ une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution d’un contrat de concession portant sur le renouvellement de la délégation du service public de l’eau potable. Les sociétés Suez Eau France et Veolia ont été admises à participer aux phases de négociation. C’est dans ce cadre qu’elles ont déposé une offre initiale, ainsi qu’une offre intermédiaire.
A la suite d’un dysfonctionnement informatique intervenu au cours de la procédure, la société Veolia a eu accès à des informations confidentielles concernant la société Suez Eau France.
Le SEDIF a alors mis un terme aux négociations sans remise préalable d’une offre finale, considérant que les conditions de mise en concurrence n’étaient plus réunies.
Le choix de l’attributaire a alors été fait sur la base de l’offre intermédiaire après mise au point avec chacun des deux soumissionnaires. La société Suez Eau France saisit alors le juge du référé précontractuel aux fins d’annulation de la procédure de passation et d’enjoindre le SEDIF de la reprendre en se conformant à ses obligations.
Par une ordonnance du 29 novembre 2023, le juge des référés du tribunal administratif de Paris rejette cette demande.
La partie demanderesse se pourvoit en cassation contre l’ordonnance litigieuse pour demander son annulation et qu’il soit fait droit à sa demande en référé.
QUESTION DE DROIT
Le pouvoir adjudicateur peut-il procéder à une modification des étapes essentielles et des conditions de mise en concurrence en cours de procédure de passation dès lors qu’un candidat est susceptible de présenter un avantage indu par rapport à son concurrent ?
DECISION
Tout d’abord, le Conseil d’État qualifie de pouvoir adjudicateur la personne publique lorsqu’elle passe des contrats ayant pour objet de confier à un tiers l’exploitation des réseaux fixes dont elles ont la charge. Par conséquent, le juge des référés doit dès lors statuer sur le fondement des articles L.551-1 à L.551-4 du code de la commande publique.
Le juge de cassation se prononce ensuite sur les conséquences de la transmission par erreur à un opérateur de documents confidentiels concernant l’offre de son concurrent.
D’une part, le Conseil d’État confirme que le pouvoir adjudicateur dispose de la faculté d’exclure de la procédure de passation d’un contrat de la commande publique les personnes qui ont entrepris d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure. Cette cause d’exclusion est facultative et le pouvoir adjudicateur doit se fonder sur des éléments précis et circonstanciés indiquant que l’opérateur a effectué des démarches qu’il savait déloyales en vue d’obtenir des informations dont il connaissait le caractère confidentiel et qui étaient susceptibles de lui donner un avantage indu dans le cadre de la procédure de passation.
D’autre part, le Conseil d’État rappelle qu’en vertu du principe de transparence, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent remettre en cause les étapes essentielles de la procédure et les conditions de la mise en concurrence. Ainsi, la remise d’une offre finale à une date déterminée constitue une étape essentielle de la procédure. Il reconnait toutefois que la procédure peut être modifiée au regard des circonstances très particulières de l’espèce et en l’absence de manœuvre, dès lors que la protection du principe d’égalité entre les candidats le justifie.
COMMENTAIRE
Par cette décision du 2 février 2024, le Conseil d’État dégage une exception au principe d’intangibilité de la procédure de passation au nom du respect des principes de la commande publique, en particulier au nom de l’égalité entre les candidats.
Les juges du Palais Royal se montrent indulgents envers les pouvoirs adjudicateurs qui peuvent se trouver dans des situations bien délicates lorsqu’il s’agit d’arbitrer entre le respect du règlement de la consultation et le respect des principes fondamentaux de la commande publique. Cette décision met fin au dilemme des pouvoirs adjudicateurs en leur reconnaissant un pouvoir de modification du règlement de la consultation en cours de procédure dès lors que les principes fondamentaux de la commande publique sont atteints par les conditions de mise en concurrence.
Le Conseil d’État se montre toutefois prudent puisque ce pouvoir est circonscrit à des circonstances très particulières et à l’absence de manœuvre. Il est toutefois regrettable que le juge de cassation ne délivre pas de précision supplémentaire sur ces conditions d’encadrement, ce qui a pour effet de relativiser la portée de cette décision aux circonstances de l’espèce.
Par ailleurs, le Conseil d’État vise précisément le principe d’égalité de traitement des candidats, ce qui laisse à penser que ce principe est premier par rapport aux principes de transparence et d’égalité d’accès des candidats pour procéder à une modification des conditions de concurrence en cours de procédure de passation.
Le juge de cassation reste néanmoins silencieux quant à l’appréciation des autres principes fondamentaux de la commande publique. Il semble même suggérer que le principe de transparence ne peut justifier que le principe d’intangibilité de la procédure.Il appartient désormais au Conseil d’État de confirmer s’il s’agit d’un décision d’espèce ou si elle constitue une véritable position de principe.
