CE, 15 juillet 2025, n°494073
Faits
En 2016, FranceAgriMer, en qualité de pouvoir adjudicateur, a conclu avec la société Nouvelle Laiterie de la Montagne deux marchés publics relatifs à la fourniture de thon destiné à des associations caritatives, avec une livraison fixée au plus tard en février 2017.
Entre la conclusion du contrat et son exécution, le cours mondial du thon a connu une hausse significative (de 1 000 € à 1 800 € la tonne), bouleversant l’économie du marché. En l’absence de clause de révision des prix, pourtant obligatoire, le titulaire a sollicité soit une augmentation contractuelle de 18 %, soit un report du délai d’exécution. Ces demandes ont été refusées par FranceAgriMer.
Faute de livraison, le pouvoir adjudicateur a émis en novembre 2018 quatre titres exécutoires, mettant à la charge de la société des pénalités pour inexécution d’un montant total de 200 120,93 € (178 579,94 € et 21 540,99 € pour chaque lot).
La société a saisi le Tribunal administratif de Montreuil en sollicitant l’annulation de ces titres et la décharge des pénalités. Par un jugement du 28 octobre 2021, le TA a rejeté sa demande. Saisie en appel, la Cour administrative d’appel de Paris a confirmé le jugement par un arrêt du 5 mars 2024.
Le titulaire s’est alors pourvu en cassation devant le Conseil d’État, invoquant notamment le caractère excessif des pénalités et la responsabilité de FranceAgriMer pour absence de clause de révision et refus d’adaptation du marché.
Question de droit
L’absence d’une clause obligatoire de révision des prix entraîne-t-elle l’illicéité du contrat? Le juge peut-il tenir compte d’une faute du pouvoir adjudicateur pour modérer des pénalités contractuelles ?
Décision
Le Conseil d’État rejette l’argument tiré de l’illicéité du contrat jugeant que l’absence de clause de révision n’est pas « un vice d’une particulière gravité justifiant d’écarter le contrat » (CE, 2009, Commune de Béziers I, n°304802), puis réduit de moitié les pénalités à la charge du titulaire, et condamne le pouvoir adjudicateur à 4 500€ au titre des frais de justice.
Commentaire
Le Conseil d’État aborde deux notions dans son arrêt du 15 juillet 2025, il précise la notion de contenu illicite d’un contrat de la commande publique, et reconnait également le pouvoir modérateur du juge du contrat lorsqu’il s’agit de pénalités contractuelles.
Notion de contenu illicite
Premièrement, il précise la notion de « contenu illicite » en confirmant que toutes les illégalités ne peuvent entrainer l’illicéité du contrat. En revanche, il ajoute que l’absence de clause de révision, même obligatoire, n’affecte pas intrinsèquement l’exécution du contrat du simple fait de son omission mais pourrait seulement nuire au contrat par les conséquences de son omission.
Ainsi, le juge priorise les irrégularités d’un contrat au regard de leur gravité et leurs conséquences sur l’exécution du contrat.
Pouvoir modérateur du juge du contrat
Deuxièmement, le Conseil d’État apporte une précision inédite sur le pouvoir modérateur du juge en matière de pénalités contractuelles.
Si la faculté pour le juge de réduire des pénalités manifestement excessives ou dérisoires est bien établie, la nouveauté réside dans la prise en compte du comportement du pouvoir adjudicateur, alors même que lesdites pénalités portent sur une inexécution contractuelle.
En principe, l’appréciation de la gravité de l’inexécution repose uniquement sur le comportement du cocontractant à l’origine de l’inexécution sans pour autant apprécier des causes atténuantes. Or, par cette décision, le Conseil d’État admet que la faute de l’acheteur – en l’espèce, l’absence de clause obligatoire de révision des prix et le refus de toute adaptation contractuelle à un évènement extérieur – peut atténuer la gravité de l’inexécution, conduisant à une réduction significative des pénalités.
Cette approche rompt avec la pratique habituelle où le juge se limite à apprécier la proportionnalité des pénalités au regard du montant du marché et de l’ampleur de l’inexécution, sans examiner la conduite de la personne publique.
